clausola ShareAlike

Contesto normativo (ristretto):
Legge 22 aprile 1941 n. 633 (di seguito la “LDA”), artt. 12 e segg., 72 e segg., 78-bis e segg., 80 e segg. e artt. 180 e segg.; DPCM 11/7/2001, n. 338 sul bollino SIAE.
Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio sulla armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione.

Soluzione al quesito:
Non v’è dubbio che le operazioni di riproduzione, diffusione ed esecuzione di opere musicali che la Società X si ripropone di effettuare nel suoi locali a vantaggio dei clienti integrano utilizzazioni di opere dell’ingegno, consentite solo in presenza di consenso degli aventi diritto (autori o titolari di diritti connessi).
Per altro verso, l’utilizzazione di brani distribuiti secondo schemi di licenza libera (Creative Commons e simili) consentirebbe di superare il problema, rendendo superfluo il consenso dei soggetti sopra menzionati, a condizione che:
a)si tratti di licenze che autorizzano l’uso commerciale dell’opera (non pare che possa essere revocato in dubbio il fatto che l’uso che la società X si ripropone di fare sia un uso commerciale). Nel caso delle licenza CC paiono idonee allo scopo le seguenti
BY (Attribution);
BY, ND (Attribution, No Derivative);
BY, SA (Attribution, Share Alike).
b)venga chiarito che, attraverso di esse, vengono concessi in licenza anche i diritti connessi (sotto questo profilo, le licenze Creative Commons, ultima versione, sembrano in linea con tali esigenze).
La Società X, a condizione che diffonda nei suoi locali esclusivamente “musica libera” di non iscritti SIAE, non sarà chiamata a corrispondere alla SIAE stessa alcun compenso di sorta, fatta eccezione, naturalmente, per la tassa sul pubblico spettacolo in caso di performance dal vivo.
Quanto all’attività di masterizzazione, anch’essa potrebbe essere considerata lecita in presenza di opere rilasciate con licenze libere che autorizzino l’uso commerciale dell’opera.
Infine, l’obbligo di apporre il bollino SIAE è adempimento che prescinde dalle modalità di distribuzione delle opere dell’ingegno secondo schemi di licenza libera. Per tale ragione, allorché la società X predisponga un servizio di distribuzione di supporti contenenti la musica diffusa nei suoi locali, soggiacerà all’obbligo di apporre il bollino ai sensi dell’art. 181-bis l.a. anche se su tali supporti venga riprodotta solo musica “libera”.
Peraltro, tale obbligo, si potrebbe argomentare, non parrebbe applicabile a fattispecie in cui il supporto su cui viene masterizzato il contenuto sia di proprietà del cliente e non venga distribuito dalla società X (ovvero non “sia destinato alla circolazione” nel senso della norma sopra citata).

Contesto normativo (ristretto):
- Decreto Legislativo 9 aprile 2003, n. 70 "Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico", artt. 14-17.
- Legge 8 febbraio 1948, n. 47 “Disposizioni sulla stampa”, art. 11.

Soluzione al quesito:
Le fattispecie di cui agli artt. 14 e 15 del D. Lgs. 70/03 non si applicano al caso di specie in quanto l'attività che verrebbe posta in essere da X non si potrebbe configurare né come “semplice trasporto” di informazioni o fornitura di servizi di accesso (art. 14) né come servizio di memorizzazione automatica, intermedia o temporanea delle informazioni presenti in Wikipedia (art. 15).
Quanto all'art. 16 comma I del D. Lgs. 70/03, questo dispone:
Art. 16 (Responsabilità nell'attività di memorizzazione di informazioni - hosting)
1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione, consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:
a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione;
b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso.
La norma va letta alla luce dell'art. 2 del D. Lgs. 70/03, che dispone:
1. Ai fini del presente decreto si intende per:
a) "servizi della società dell'informazione": le attività economiche svolte in linea -on line-, nonché i servizi definiti dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni;
b) "prestatore": la persona fisica o giuridica che presta un servizio della società dell'informazione;
(omissis)
d) "destinatario del servizio": il soggetto che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società dell'informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni;
(omissis).
Come si evince dall'analisi del sito http://www.wikipedia.org, i contenuti di Wikipedia sono caricati dagli utenti/editori e Wikimedia Foundation si limita a mettere a disposizione di questi il sistema informatico che consente la memorizzazione delle informazioni (composto dal software MediaWiki e dai server che realizzano la memorizzazione delle informazioni stesse).
Pare quindi ragionevole assumere che, anche se il titolo dell'art. 16 fa espresso riferimento al servizio di “hosting”, Wikimedia Foundation sia “prestatore” del servizio Wikipedia rispetto agli utenti/autori di questa, che ne sono “destinatari”.
Si deve quindi valutare se X, mettendo a disposizione online il contenuto di Wikipedia, in nome e per conto proprio, possa giovarsi del regime di limitazione di responsabilità previsto dall'art. 16 del D. Lgs. 70/03.
E' doveroso evidenziare che una interpretazione senz'altro ragionevole dell'art. 16 del D. Lgs. 70/03 è quella per la quale l'esclusione di responsabilità prevista da questa norma si applichi al prestatore del servizio solo con riferimento alle informazioni fornite dagli utenti (o destinatari) del suo servizio e non anche dai destinatari di servizi forniti da terzi.
Infatti, le norme di cui agli artt. 14-17 del D. Lgs. 70/03, in quanto stabiliscono dei limiti ai generali principi in materia di responsabilità, hanno carattere “eccezionale” e quindi, ai sensi dell'art. 14 delle preleggi al codice civile, ne deve essere esclusa qualsiasi interpretazione estensiva.
Restando negli stretti limiti imposti dall'art. 12 comma I delle preleggi al codice civile (interpretazione secondo il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore), è prevalente la probabilità che in sede giudiziaria l'art. 16 del D. Lgs. 70/03 venga interpretato escludendone l'applicabilità al caso in cui X metta a disposizione online il contenuto di Wikipedia in nome e per conto proprio.
Infatti, se anche l'art. 1 del D. Lgs. 70/03 indica la finalità del testo normativo nel “promuovere la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione”, la lettera della norma, nel coordinato disposto degli artt. 16 e 2, pare esprimere un collegamento letterale tra destinatario e prestatore di uno specifico servizio.
L'unica ipotesi in cui l'attività di X potrebbe eventualmente essere ritenuta legittima, è quella in cui X si limiti a mettere a disposizione di Wikimedia Foundation i propri servizi, assumendo il ruolo di "prestatore di servizi della società dell'informazione" ai sensi del D. Lgs. n. 70/2003 nei confronti di Wikimedia Foundation. In tal caso X dovrebbe mettere a disposizione di Wikimedia Foundation lo spazio web (ed eventualmente una licenza d'uso del software necessario per svolgere l'attività di estrazione dei contenuti di Wikipedia) ma dovrebbe essere Wikimedia Foundation a decidere se ed in che modo procedere alla pubblicazione.
X, insomma, dovrebbe limitarsi a fornire un servizio di "memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio" (che in questo caso sarebbe Wikimedia Foundation), senza essere "effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita", facendo in modo che "non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso".
Tale ruolo di X dovrebbe essere adeguatamente identificato e concordato per iscritto in un apposito accordo da concludersi con Wikimedia Foundation: in tale accordo dovrebbero essere chiaramente indicate le attività di X, in conformità a quanto previsto dall'art. 16 del D. Lgs. n. 70/2003, nonché le opportune esenzioni di responsabilità e la relativa manleva da parte di Wikimedia Foundation nel caso in cui i contenuti fossero lesivi di diritti di terzi.
Ad ogni modo, perché si possa incontestabilmente configurare questa ipotesi, è necessario che il servizio online fornito da X sia erogato con modalità tali da escludere qualsiasi qualificazione dell'attività diversa da quella di servizio della società dell'informazione consistente nella "memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio".
Se per esempio X pubblicasse i contenuti in un proprio dominio internet, o in un'area web visualizzabile sotto il proprio nome e/o marchio, non potrebbe escludersi che la sua attività possa essere qualificata come attività editoriale, implicante corresponsabilità di X.
Al di fuori dell'ambito d'applicazione dell'art. 16 del D. Lgs. 70/03, ove nel materiale distribuito siano presenti contenuti lesivi del diritto di terzi (del diritto d'autore, d'immagine, della reputazione ecc.) X correrebbe il rischio di essere chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. e, ove la sua attività si configuri come attività di stampa, anche ai sensi dell'art. 11 della L. 47/48, che dispone:
Per i reati commessi col mezzo della stampa sono civilmente responsabili, in solido con gli autori del reato e fra di loro, il proprietario della pubblicazione e l'editore.
Sulla possibilità d'estendere alla pubblicazione on line alcune norme della L. 47/48 si veda Trib. Salerno, 16/03/2001 in Dir. Autore, 2002, 174, nonché le numerose pronunce di registrazione di riviste online (per es. vedi ordinanze Trib. di Foggia n. 2/99, Trib. di Ragusa n. 3/98 e Trib. Roma n. 585/97).
Concludendo,
prudenza impone di evitare che X si renda fornitore di servizi di memorizzazione dei contenuti di Wikipedia, a meno che svolga tale funzione a favore di Wikimedia Foundation, senza far operare direttamente il software di estrazione dei contenuti dal DB di Wikipedia adottando l'accortezza di stipulare con Wikimedia Foundation un accordo che esplicitamente escluda qualsiasi ruolo attivo e responsabilità in capo ad X.

La concessione di diritti aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalla licenza CC BY-NC-SA può avvenire seguendo diverse strade, giuridicamente assimilabili: è possibile accordare una licenza ad hoc al motore di ricerca operando il dual licensing ovvero utilizzare lo strumento appositamente predisposto dalle licenze Creative Commons. Questo strumento è costituito dal CC + (http://wiki.creativecommons.org/CCPlus), il quale non rappresenta una nuova licenza, ma bensì un protocollo che permette di accordare permessi aggiuntivi a quelli previsti dalla licenza CC standard.
Il richiedente contatta nuovamente Selili in un secondo momento quando il motore di ricerca gli invia una bozza di waiver che prevede il consenso all’utilizzo commerciale dell’opera e la rinuncia all’attribuzione di paternità in quanto tecnicamente non realizzabile. Soprattutto quest’ultimo punto preoccupa il richiedente ed in lista ci si interroga su quali alternative sarebbero ipotizzabili rispetto all'attribuzione tradizionale: viene proposto a titolo esemplificativo l’inserimento nel waiver di una specifica clausola che preveda adds/links verso il sito della raccolta.
Vi sono inoltre altre questioni non sollevate direttamente dal richiedente, ma che vengono individuate in lista. Innanzitutto, rispetto al waiver, viene fatto notare che non è disciplinata la clausola Condivi allo stesso modo (SA) perché probabilmente il motore di ricerca non ritiene di creare opere derivate, ma in lista viene osservato che l’utilizzazione a fine di machine learning presumibilmente genera un database che potrebbe essere considerato tale. Viene poi posto il problema di chi possa rilasciare la licenza in quanto detentore dei diritti e, trattandosi di progetto sviluppato in ambito universitario, si ritiene opportuno che essa venga concessa dal direttore del gruppo di ricerca, con eventualmente l'autorizzazione dei membri del gruppo. Inoltre ci si chiede se l’utilizzo della risorsa per “addestrare” dei computer, senza riproduzione e distribuzione dell’opera, possa essere considerato un uso commerciale, ma tale questione non viene poi approfondita in ragione del fatto che è il motore di ricerca stesso ad aver contattato il richiedente. Infine viene sollevato il problema della legittimità dell’opera creata in quanto le "frasi arricchite con varie annotazioni linguistiche" del TUT sono state raccolte da varie fonti, alcune delle quali protette da diritto d'autore, ma tale questione non viene analizzata a fondo in quanto già affrontata in altra sede.
Viene ventilata l’ipotesi di una consulenza di secondo livello, in alternativa alla possibile consulenza dell’ufficio legale dell’Università.

La licenza CC-BY-NC-SA (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/it/legalcode) consente l’utilizzazione dell’opera a condizione che venga riconosciuta la paternità all’autore (clausola Attribuzione- BY), che non si tratti di usi commerciali (clausola Non Commerciale- NC) e che le eventuali opere derivate siano distribuite con una licenza identica o equivalente (clausola Condividi allo stesso modo- SA). Tutti gli usi compiuti in violazione dei termini della predetta licenza costituiscono, prima facie, una violazione della licenza, salvo non sussistano eccezioni e limitazioni al diritto d’autore, previste dalla legge e non pregiudicate dalla licenza Creative Commons.
Nel caso di specie la riproduzione dell’intera opera senza la citazione dell’autore costituirebbe prima facie una violazione della licenza CC adottata dal richiedente, anche se occorrerebbe una conoscenza più approfondita dei fatti per poter confermare tale conclusione.

La licenza CC-BY-NC-SA (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/it/legalcode) consente l’utilizzazione dell’opera a condizione che l’autore della medesima sia menzionato (clausola BY), che non si tratti di usi commerciali (clausola NC) e che le eventuali opere derivate siano distribuite con una licenza identica o equivalente (clausola SA).
Nel caso di specie è innanzitutto ipotizzabile la violazione della clausola Attribuzione e Condividi allo stesso modo in quanto nel volantino elettorale non è presente nessuna menzione della paternità ovvero della licenza originaria della fotografia. Inoltre potrebbe essersi verificata una violazione della clausola Non commerciale in caso di preparazione del volantino da parte di un’agenzia professionale, soggetto a cui sarebbe imputabile la violazione.
La non condivisione del fine con cui l’opera è stata utilizzata invece non rileva in quanto, utilizzando la licenza CC-BY-NC-SA, l’autore impone solo le limitazioni presenti in tale licenza. Peraltro, occorre ricordare che i diritti morali non vengono pregiudicati dalle licenze Creative Commons, ma nel caso di specie non sembrerebbe possibile ritenere che gli stessi siano stati violati.

Risposta fornita da SeLiLi

1) Nelle pagine dedicate alla scelta di licenze libere occorre prestare attenzione a non incorrere in confusioni terminologiche. Le licenze Creative Commons non permettono un nuovo diritto d’autore, esso nasce nel momento in cui viene creata l’opera e l’adozione di un tipo di licenza libera, in alternativa a quella proprietaria, non ha effetti sull’esistenza e l’acquisizione dei diritti che l’autore ha sull’opera. Le licenze, infatti, costituiscono semplicemente lo strumento attraverso il quale il titolare dei diritti permette a soggetti terzi di utilizzare la propria creazione intellettuale.
La differenza tra le licenze standard e le licenze Creative Commons non risiede dunque nel fatto che esse facciano capo a due diverse tipologie di diritto d’autore, bensì nell’adozione di due diversi approcci rispetto alle autorizzazioni concesse agli utilizzatori: le licenze tradizionali si basano sul concetto di “tutti i diritti riservati”, mentre le licenze Creative Commons si fondano sul modello “alcuni diritti riservati”.
2.a) La necessità del contratto dipende dall'uso che se ne vuole fare. In ogni caso, anche quando non è richiesta la forma scritta per un contratto, è buona norma provvedere a redigerlo per iscritto al fine di avere una prova dell’accordo relativo alla cessione/autorizzazione/licenza.
2.b) Un modello esemplificativo di dicitura da adottare per un volume licenziato con CC-BY-SA è il seguente:

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*titolo dell'opera*
Copyright ANNO Casa Editrice NOME Alcuni Diritti Riservati
Quest'opera e' rilasciata ai termini della licenza Creative Commons Attribuzione-Non Commerciale 2.5 Italia (http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.5/it/)
ESTREMI, INDIRIZZO, ALTRI DATI CASA EDITRICE
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È possibile trovare esempi all'url http://wiki.creativecommons.org/HOWTO_Publish
3a) Per poter rilasciare una licenza su un’opera è necessario essere il titolare dei diritti; qualora i diritti siano in capo ad un altro soggetto, sia esso l’autore o i suoi eredi, occorre avere ottenuto una esplicita autorizzazione scritta dal titolare dei diritti. L’associazione, qualora non sia titolare dei diritti, non può quindi adottare una licenza Creative Commons, se non dopo aver ottenuto l’autorizzazione dall’avente diritto.
3b) Un’opera è protetta dal diritto d’autore per tutta la durata della vita dell’autore e per i 70 anni successivi alla sua morte. Trascorso tale periodo l’opera diventa di pubblico dominio e non è più possibile, né necessario rilasciarla con licenza Creative Commons.
3c) Il soggetto che può prendere la decisione di adottare le licenze Creative Commons per le opere sulle quali l’associazione detiene i diritti va individuato sulla base dell’atto costitutivo e del regolamento associativo, essendo possibile che l’organo deliberativo deleghi tale facoltà ad altro soggetto.
Un esempio di contratto di licenza libera adottabile può essere il seguente:

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STATEMENT/CONTRACT ON FREE LICENSE / CONTRATTO PER LICENZA LIBERA Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0
I undersigned / Il sottoscritto,
Name and Lastname / Nome e Cognome .................................
Position / Qualifica ..............................
Institution and address / Istituzione e indirizzo ...........................
Having regard to the resolution of / Vista la delibera del [date/data]
declares to adopt the free license Creative Commons Attribution-Share Alike CC-BY-SA 3.0 for: / dichiara di adottare la licenza libera Creative Commons Attribution-Share Alike CC-BY-SA 3.0 per:
Archive/Archivio ...........................................................
Documentation in CC-BY-SA / Fondi in CC-BY-SA .....................
Notes / Note
According to the CC-BY-SA 3.0 procedure / Secondo la procedura di licenza libera CC-BY-SA 3.0
1) everybody is free to copy, distribute, transmit, exhibit, show, play the documentation as well as to edit and adapt it / chiunque è libero di riprodurre, distribuire, comunicare al pubblico, esporre in pubblico, rappresentare, eseguire e recitare la documentazione/parte della documentazione, nonché di modificarla
2) the contractor is obliged to attribute the work as specified below (but not in any way that suggests that they endorse you or your use of the work) / il contraente ha l'obbligo di attribuire la paternità dell'opera nei modi indicati qui sotto e in modo tale da non suggerire che essi avallino il contraente o il modo in cui usa l'opera
Attribution and credits / Attribuzione e crediti ..................................
3) if the documentation has been altered, transformed or built upon for the creation of a new work, the resulting work has to be distributed only under the same, similar or compatible license. / in caso di alterazione o trasformazione dell'opera, o di uso di questa per la creazione di una nuova opera, l'opera risultante può essere distribuita solo con una licenza identica o equivalente a questa.
The whole documentation listened above is covered by the free license CC-BY-SA 3.0, apart from the works whose rights belong to others. All changes to the license will be communicated online and to Creative Commons association. / Tutta la documentazione elencata sopra è coperta dalla licenza libera CC-BY-SA 3.0, fatta eccezione per la documentazione e le opere i cui diritti appartengono ad altri. Tutte le modifiche alla licenza saranno comunicate online e all'associazione Creative Commons.
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Signature / Firma ....................................

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4) Le licenze Creative Commons sono efficaci per tutto il mondo, così come stabilito dall’art. 3 del legal code delle diverse licenze. In particolare il titolare dei diritti può adottare le c.d. licenze generiche o unported, che non fanno riferimento a nessun ordinamento in particolare e che sono in lingua inglese, ovvero le licenze c.d. ported, anch’esse efficaci in tutto il mondo, ma tradotte e strutturate in maniera tale da adattare le singole clausole della licenza all’ordinamento nazionale di riferimento. Si veda a tal proposito le FAQ 1.27 e 1.28 sul sito http://wiki.creativecommons.org/FAQ. In particolare all’articolo 8 f del legal code 2.5 it è enunciata la clausola iCommons, dove si precisa che la licenza ported trova applicazione in caso di utilizzo dell’opera in Italia, mentre negli altri casi verrà applicata l’analoga licenza unported.